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阎庆律师 阎律师,1996年开始从事律师工作,至今23年多的法律工作经验,现为江西仰景律师事务所副主任,本所团队不断在壮大,专业素养不断在提高,并吸纳了九江多位优秀律师,旨在打造一支专业的律师团队。阎律师特别擅长办理刑事... 详细>>

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刑事拘留

如何认识、使用、处理“司法拘留”

在各种执行措施中,比起失信被执行人名单、限制高消费等措施,“司法拘留”明显属于传统“老三样”序列的执行措施,甚至比查封、冻结、扣划这些同属传统手段的措施还要“传统”,你无法从“司法拘留”上看见一点点所谓新潮的“互联网+”的影子(部分具备条件的法院目前已能通过网络在线实现银行查、冻、扣),办理过司法拘留的法官和参与处理司法拘留的律师都知道,司法拘留是个不折不扣的力气活,同时带有一定的人身风险性,但就是这么一个“粗笨重”的活,在对付“老赖”的过程中发挥着明显的作用。

 

在信用体系尚不完善的今天,司法拘留这种带有直接冲击力、限制人身自由的强制措施,对“老赖”的威慑力甚至可以说强过失信被执行人、限制高消费等措施。对此我是有深切体会的,以前我在法院处理执行案件的时候,面对司法拘留,大部分被执行人都“乖乖”履行了法律文书确定的义务或者与申请人达成和解。

 

可以这么说,一些“老赖”在面对失信、限高措施的时候总是能发现漏洞、钻空子,但是当面对威严的法警和冰冷的手铐的时候,大多选择“投降”。对维护当事人权益如此重要的一个大招,做为律师理应了解,尤其是那些专业处理不良资产,专注执行案件的律师,更应熟悉。


一、如何认识司法拘留


对于何谓“司法拘留”,法律层面的文件并未给出定义,


民诉法及其解释中只是将其概称为“拘留”,我个人认为因为这种措施是由法院采取的,遂将其统称为“司法拘留”。最高院、公安部去年年底发布的《关于开展司法拘留社会矛盾化解工作的意见中笼统的将司法拘留定义为“法院对妨害诉讼或执行的行为人依法采取的强制措施”。梳理相关规定,与司法拘留的相关的包括(此文仅梳理与执行实施案件相关部分):


(1)民诉法:第111条:诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;……拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的,人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任;第115条:……拘留的期限,为十五日以下。被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留;第116条:拘传、罚款、拘留必须经院长批准。拘传应当发拘传票。罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。


(2)民诉法司法解释:第180条:法院对被拘留人采取拘留措施后,应当在二十四小时内通知其家属;确实无法按时通知或者通知不到的,应当记录在案;182条:被拘留人在拘留期间认错悔改的,可以责令其具结悔过,提前解除拘留。提前解除拘留,应报经院长批准,并作出提前解除拘留决定书,交负责看管的公安机关执行;185条:被罚款、拘留的人不服罚款、拘留决定申请复议的,应当自收到决定书之日起三日内提出。上级人民法院应当在收到复议申请后五日内作出决定,并将复议结果通知下级人民法院和当事人;188条:民事诉讼法第111条第1款第6项规定的拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为,包括:

 

(一)在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等,致使人民法院无法执行的;

 

(二)隐藏、转移、毁损或者未经人民法院允许处分已向人民法院提供担保的财产的;

 

(三)违反人民法院限制高消费令进行消费的;

 

(四)有履行能力而拒不按照人民法院执行通知履行生效法律文书确定的义务的;

 

(五)有义务协助执行的个人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行的;


(3)民法通则意见:62.人民法院在审理案件中,依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款、拘留制裁措施,必须经院长批准,另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的,在收到决定书的次日起十日内可以向上一级法院申请复议一次。复议期间,决定暂不执行。


之所以把这条民法通则意见写上,是因为我觉得这条规定太过时了,实际操作中,无论是因为扰乱法庭秩序或执行实施案件,拘留过程中提出复议的,都不会“暂不执行”,除非复议结果确认拘留错误,否则拘留肯定是要进行下去的。


另外,其实我一直好奇的一个是拘留期限问题。民诉法对拘留期限的设定是15日以下,实际操作中司法拘留的期限一般都定为15日,但是这个15日如何计算呢?司法拘留做为一种针对民事、行政诉讼以及执行实施案件的强制措施,适用的理应是民诉法,根据民诉法82条的规定,期间以日计算的,期间开始的日是不计算在期间内的,民事案件中的审限、上诉期限、生效文书自动履行期限均依此计算。但在实际操作中,司法拘留的期限总是从当日即开始起算的。


举个例子:假设对甲实施司法拘留,其被司法拘留15日,当日23点法院完成对甲的送拘手续,对甲来说,23点到24点的这1个小时对其来说就算是过了“1天”,没有提前释放或另案情形,甲将在14日后的24点前解除司法拘留。但是根据民诉法的相关规定,甲被送拘的当日是不应计算在拘留期限内的,其应当是在15日后被解除拘留。就这个问题我曾经与身边一些资深执行法官探讨、交流,得到的答复是因为接受被拘留人的是公安机关,因此此处的期限是参照刑事强制拘留期限计算方法。


二、律师如何用司法拘留


很多法官觉得司法拘留这活没技术含量,律师也会有这种想法觉得自己在这个过程中发挥的空间不大。我想说的是,正是这个“技术含量不高”的活,能够帮助法官结案,也能帮助你的客户维权,帮助你拿到让你心心念的风险代理费。


一定程度上来说,执行工作需要当事人/律师与法官互相配合才能开展的比较好,这点在司法拘留过程中表现的尤为明显。咳咳,下面说点“没有技术含量”的东西:


如果被执行人拒绝履行义务的话,同时,申请人这边又有信息线索找到其的话,律师/当事人需要做的是:确定被执行人的经常居住地(一些老赖可以说是狡兔三窟、神出鬼没)、工作地点,保持这个线索不要断,提前与法官联系约时间(实事求是的说,以目前京沪等地的执行员工作强度来说,以实时联系的方式要求执行员出动实施司法拘留可能效果不是很好。

 

例,我一个同学在帝都某法院独立承办执行案件一年以来,收案800件,是的,你没看错,800件,这在其部门都属于轻松的,所以……),一旦你与法官约好时间,你需要提前在“行动地点”蹲守,确认被执行人在场(防止执行员跑空),如果被执行人“如愿”出现,ok,恭喜你,案件有很大的概率可以进入“权利反转”,对方如能配合完全履行义务是最好的,如无法履行,这时候执行和解的权利也在你方,如对方仍旧拒绝履行,你也可以有很充分的理由要求对其实施司法拘留。

 

另外,在实施司法拘留的过程中,如果条件允许,我建议律师朋友也可以考虑准备一个类似“执法记录仪”的设备,这对自己也是一种保护。


在此,我分享两个我在法院曾经承办的两起执行案件:


(1)如果把追加股东、配偶为被执行人这样的活儿比作足球中的“传控技术”的话,“司法拘留”显然属于过时的“长传冲吊”,但“冲吊”有时候会有意想不到的效果。在法院我刚独立承办案件不久时,一起执行积案中,被执行公司注册资金很高,但实际就是个“皮包公司”,公司账户上分文不剩,急的当事人强烈要求追加公司股东为被执行人,后来我问他你能找到这个公司的法定代表人不,谈话后他通过朋友关系找到了这被执行公司的法定代表人,于是乎,用上述方法我成功为其追回借款30余万元;


(2)另外一起被执行案件中,在公司名下无财产,无法找见法定代表人的情况下,经请示院领导,我对公司“实际控制人”实施司法拘留并成功结案。对“实际控制人”实施司法拘留,法律依据在于民诉法第114条,但是对于这个“实际控制人”如何认定,是需要通过当事人谈话笔录、实际调查等工作加以确认。在能确认之前,慎用。


三、律师如何处理司法拘留


与执行员用合法手段维护申请人利益不同,做为律师,


或多或少、或早或晚需要为拒绝履行义务的被执行人“发声”,这一点无需回避。这个过程中,值得留意的是:如果你的客户“不幸”被司法拘留,面对焦急的家属,你给他们最好的建议就是筹钱或者履行相应的义务。如果无法做到前述所说,那就积极促成执行和解。在今天全社会都关注破解“执行难”问题的大背景下,如果你的客户因为拒绝履行义务而被司法拘留进而有可能进而遭遇“拒执罪”的话,那只能说明你的客户“死有余辜”。千万不要怂恿客户去干一些法律上“很愚蠢的事”,这样做的后果最后就是“引火烧身”,道理大家都懂。

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